Hinter den Kulissen des Vergaberechts

Warum hat die Politik ein Interesse daran, Gesamtvergaben zu fördern?

Angeblich soll dadurch alles schneller, einfacher und billiger werden. Die kommunalen Spitzenverbände fordern mehr Flexibilität und Handlungsspielraum für die Kommunen. Das hört sich erst einmal gut an. Und uns geht es auch nicht darum, dass bei jedem Auftrag jedes Teil- oder Fachlos immer einzeln vergeben werden muss. Natürlich gibt es auf der Ausführungsseite Konstellationen, bei denen mehrere oder alle Gewerke zusammen vergeben werden sollten. Und natürlich gibt es ja auch auf der Planungsseite Fälle, in denen die Beauftragung an einen Generalplaner sinnvoll ist. Diese feinsinnigen Differenzierungen standen aber leider nie zur Debatte. 

Und angesichts der bekannten Personalknappheit in den Ämtern ist doch klar, wohin die Reise bei einer Aufweichung des Losgrundsatzes gehen würde: zu noch mehr Totalunternehmervergaben. Das hieße, dass bei öffentlichen Auftraggebern die Planung durch unabhängige Architektinnen und Architekten zur Ausnahme statt zur Regel würde. Dass sich die Bauindustrie dafür einsetzt, liegt auf der Hand. Da geht es um Marktanteile. Aus deren Sicht ist das nachvollziehbar.

Das entspricht nicht der Position der BAK, oder?

Wir haben uns natürlich gewehrt, einerseits mit Blick auf unsere spezifische Planersituation, andererseits aus übergreifenden wirtschafts- und strukturpolitischen Gesichtspunkten. Das Wirtschaftsministerium und schließlich die damalige Regierung entschieden sich jedoch für eine generelle Aufweichung des Losgrundsatzes. Das Gesetz wurde jedoch nicht mehr verabschiedet, da die Ampelkoalition zerbrach.

Mit dem Scheitern der Ampelregierung war die Debatte aber noch nicht beendet?

Eben nicht, zumindest noch nicht. Mit dem Ende der Ampelregierung war die Diskussion um den Losgrundsatz keineswegs vom Tisch. Vielmehr mussten wir damit rechnen, dass die neue Bundesregierung und die Arbeitsebene im Wirtschaftsministerium die entsprechenden Vorschläge wieder aufgreifen würden. Deshalb haben wir uns gemeinsam mit der Bundesingenieurkammer, dem Zentralverband des Deutschen Baugewerbes und dem Handwerksverband frühzeitig positioniert. Dabei hat uns Gitta Connemann, die zuständige Staatssekretärin im Wirtschaftsministerium, unterstützt und über die jeweiligen Entwicklungen informiert. Dafür gilt unser Dank.

Wie muss man sich den politischen Prozess vorstellen und wie konnten sich die Kammern überhaupt einbringen?

Am wichtigsten sind gute Argumente, mit denen man die Beteiligten überzeugt und dann gute Arbeitsbeziehungen aufbaut beziehungsweise – noch wichtiger – auf guten Arbeitsbeziehungen aufbaut. Selbstverständlich haben wir als BAK und im genannten Verbändebündnis auf Bundesebene zahlreiche Schreiben an Entscheidungsträgerinnen und Entscheidungsträger versandt und unzählige Gespräche vor und hinter den Kulissen geführt. Es ging hin und her, da sowohl im Wirtschaftsministerium als auch innerhalb der Bundesregierung und im Bundestag intensiv gerungen wurde – sowohl zwischen den Koalitionsparteien als auch innerhalb der einzelnen Fraktionen. 

Deshalb mussten wir sehr schnell auf die jeweils aktuell verhandelten Kompromisse reagieren. Und dann ist auch der Bundesrat nicht zu vergessen, der dem Gesetzentwurf zustimmen musste und sich im ersten Durchlauf für eine generelle Aufweichung des Losgrundsatzes ausgesprochen hatte. Hier waren dann vorrangig unsere Architektenkammern auf Länderebene gefragt. Und sie waren erfolgreich. Am Ende hat auch der Bundesrat dem Gesetzentwurf zugestimmt.  

Der Losgrundsatz war ein zentrales Anliegen der BAK. Welche weiteren Forderungen haben Eingang ins Gesetz gefunden?

Beim Losgrundsatz ging es darum, eine aus unserer Sicht gute und seit vielen Jahrzehnten bewährte Regelung möglichst weitgehend zu erhalten. Diese Regelung trägt wesentlich dazu bei, die kleinsten, kleinen und mittleren Unternehmen und Büros am Markt der öffentlichen Auftragsvergabe zu beteiligen.  

Ebenfalls viele Jahre lang haben wir uns dagegen eingesetzt, dass die Vergabe von Objekt- und Fachplanungen in unverhältnismäßiger Weise dem EU-Vergaberecht unterliegen sollte. Stichwort: „Auftragswertberechnung“. Auf Druck der EU-Kommission wurde eine Regelung im deutschen Vergaberecht gestrichen, nach der bei Planungen nur gleichartige Leistungen zusammenzurechnen sind. Dies hat zur Folge, dass Planungsleistungen bei fast jedem kleinen Vorhaben europaweit ausgeschrieben werden müssen, Bauleistungen jedoch nicht, da für diese ein viel höherer Schwellenwert gilt. 

Das Wirtschaftsministerium hatte seinerzeit selbst den Vorschlag einer alternativen Berechnungsmethode ins Spiel gebracht. Zugrunde gelegt werden könne auch der Gesamtwert des Projekts, der aus Planungs- und Ausführungsleistungen besteht. Der dann maßgebliche Schwellenwert wäre immer der für Bauaufträge, die nach § 103 GWB entweder nur aus Ausführungsleistungen oder aus Planungs- und Ausführungsleistungen bestehen können. Unberührt davon bleibt der Grundsatz der losweisen Vergabe. Die alternative Berechnungsmethode hindert also nicht daran, die Planungsleistungen in gesonderten Losen an Planende zu vergeben. Geht man davon aus, dass der Wert der Planungsleistungen etwa 20 % des Gesamtprojekts beträgt, läge der Schwellenwert in diesem Fall de facto bei über einer Million Euro.

Wir haben damals darauf beharrt, dass diese Möglichkeit dokumentiert wird. Dies hat das Ministerium in der Begründung zum seinerzeitigen Gesetz versucht, mit dem die Sondervorschrift für Planungsleistungen gestrichen wurde. Diese Begründung war jedoch so vage und teilweise auch rechtlich nicht zutreffend, dass sie niemanden überzeugen konnte.

Wir haben daher auf zwei Ebenen agiert: Zum einen haben wir gemeinsam mit anderen Planerorganisationen ein Gutachten in Auftrag gegeben, in dem diese Frage untersucht werden soll. Darin wurde die Zulässigkeit des alternativen Ansatzes bestätigt. Andererseits haben wir dem Ministerium auf Arbeitsebene aufgezeigt, dass nicht das europäische, sondern das deutsche Vergaberecht einer Umsetzung des alternativen Berechnungsmodells entgegensteht, insbesondere § 2 Satz 2 VgV. Denn laut dieser Vorschrift sind Bauaufträge nach der VOB/A zu vergeben.  

Wurden Ihre Argumente aufgegriffen?

Es hat uns sehr gefreut, dass dies schon in den Entwürfen zum Vergabetransformationsgesetz der Ampelregierung aufgegriffen wurde und sich auch im Vergabebeschleunigungsgesetz wiederfindet, indem § 2 VgV um folgenden Satz 3 ergänzt wird: Satz 2 gilt nicht für Planungsleistungen, die als Los eines Bauauftrags vergeben werden; auf ihre Vergabe ist diese Verordnung anzuwenden.

Und in der Gesetzesbegründung heißt es dazu:

Werden in einer gemeinsamen Losvergabe Planungsleistungen als Teil eines Bauauftrags vergeben, unterliegt ihre Vergabe nach § 2 grundsätzlich der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen. Dies ist jedoch nicht sachgerecht, wenn die Planungsleistungen als eigenständiges Los vergeben werden. Dann soll aufgrund der größeren Sachnähe dieses Los nach den Regelungen der VgV, einschließlich der Regelungen für Besondere Vorschriften für die Vergabe von Architekten und Ingenieurleistungen in Abschnitt 6 vergeben werden. Ob der Auftraggeber Planungs- und Bauleistungen zu einem Bauauftrag zusammenfasst, ist eine Frage des Einzelfalls. Siehe dazu auch die Begründung zu der Änderung an § 103 Absatz 3 GWB.

Wir hoffen, dass sich diese Möglichkeit jetzt auch in der Praxis verstärkt durchsetzt und werden jedenfalls im Zusammenwirken mit den kommunalen Spitzenverbänden das uns Mögliche tun, damit dies geschieht.

Das klingt kompliziert.

Nur deshalb, weil es nicht unserer bisherigen Denkweise entspricht. Umso mehr müssen wir aber dafür werben, dass diese Möglichkeit genutzt wird.

Und wie sieht es mit der dritten Forderung aus?

Diese ist nicht ganz so konkret, aber ungemein wichtig, da sie die aus unserer Sicht oftmals völlig überzogenen Eignungskriterien betrifft. Durch diese werden insbesondere kleinere und jüngere Büros völlig unnötigerweise von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen. Es ist deshalb richtig und gut, dass im neuen § 122 Absatz 4 GWB noch einmal ausdrücklich auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hingewiesen wird. Damit wurde, wenn auch nicht ganz so umfassend und weitgehend wie von uns gewünscht, eine unserer Forderungen umgesetzt. Auch hier ist die Gesetzesbegründung für das Verständnis hilfreich, wie ich finde.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist bereits in § 97 Absatz 1 Satz 2 auch als vergaberechtlicher Grundsatz verankert und im gesamten Vergabeverfahren zu wahren. Der erneute Verweis hierauf in § 122 Absatz 4 Satz 2 trägt der besonderen Bedeutung dieses Grundsatzes insbesondere bei der Aufstellung der Eignungskriterien Rechnung. Dies soll – entsprechend den in der öffentlichen Konsultation vorgebrachten Bedenken – künftig verhindern, dass die gestellten Anforderungen an Unternehmen über das erforderliche Maß gehen. Öffentliche Auftraggeber haben in jedem einzelnen Vergabeverfahren zu prüfen, welches die geeigneten, erforderlichen und angemessenen Kriterien und Nachweise sind, mit denen sich die Eignung eines Unternehmens prüfen lässt. Dabei muss der Bezug und das angemessene Verhältnis zum Auftragsgegenstand und zum Auftragswert gewahrt werden. Anforderungen, die über die für die Sicherstellung der Unternehmenseignung erforderlichen Kriterien und Nachweise hinausgehen, sind unverhältnismäßig.

Für mich ist das ein klares Statement. Die Frage der Verhältnismäßigkeit, insbesondere von Eignungs- und Auswahlkriterien, ist einer der Kernpunkte, die wir in die anstehende Novellierung der europäischen Vergaberichtlinie eingebracht haben und weiterhin einbringen werden.