Fiktiv genehmigt, real gebaut

Die Bundesregierung plant in ihrem Programm für Aufschwung und Beschäftigung im Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes die Genehmigungsfiktion künftig als Regelfall zu etablieren. In den Bauordnungen der Länder wurde das Instrument einer Baugenehmigungsfiktion bereits in mehreren Bundesländern und dort jeweils inhaltlich unterschiedlich umgesetzt. Bauherrschaften sowie Planende beschäftigt zunehmend die Frage, wie die Regelungen in der Praxis wirken, welche Vorzüge, aber auch möglichen Risiken damit verbunden sind. Neben dem Vergleich verschiedener Regelungen gibt es inzwischen auch eine Reihe von gerichtlichen Entscheidungen zum Umgang mit fingierten Baugenehmigungen. 

Lange Zeit galt im Verfahrensrecht: Der Bürger (oder ein von ihm beauftragter Vorlageberechtigter) stellt seinen Antrag bei der Behörde, reicht die dazu erforderlichen Unterlagen ein und wartet. Er wartet auf die Bestätigung des Eingangs seines Antrags, wartet auf die Bestätigung der Vollständigkeit des Antrags, wartet auf eventuelle Nachforderungen, wartet auf die Entscheidung der Behörde über seinen Antrag. Er fragt nach, wann über seinen Antrag entschieden werden wird, wartet auf die Antwort, fragt sich, wie lange er warten soll, um noch einmal nachzufragen, und wann es Zeit wird, einen Rechtsanwalt zu beauftragen.

Anders die Sicht aus behördlicher Erfahrung: Es wird der falsche Antrag gestellt, Unterlagen werden unvollständig eingereicht, Unterschriften fehlen, es werden Unterlagen in digitalen Formaten eingereicht, die nicht verarbeitet werden können, es werden Unterlagen in Papierform eingereicht, die aufgrund ihrer Formatgröße nicht digitalisiert werden können. Erforderliche Stellen bleiben aufgrund von Fachkräftemangel unbesetzt oder andere Fachbehörden brauchen lange Zeit, um ihrerseits Teilbeiträge zur Genehmigung zu erbringen. 

Für viele Verwaltungsverfahren gelten Entscheidungsfristen: So hat in Nordrhein-Westfalen nach § 71 Absatz 6 BauO NRW 2018 die Bauaufsichtsbehörde über den Bauantrag innerhalb von drei Monaten, im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren innerhalb von sechs Wochen zu entscheiden. Die Frist beginnt, sobald die Bauvorlagen vollständig und alle für die Entscheidung notwendigen Stellungnahmen und Mitwirkungen vorliegen, spätestens jedoch nach zwei Monaten.  

Und wenn die Bauaufsichtsbehörde trotzdem nicht innerhalb dieser Frist entscheidet? Ohne eine Ablehnung des Antrags hat der Antragsteller nicht einmal eine Entscheidung der Behörde, gegen die er sich zur Wehr setzen könnte. Jedoch sieht § 75 VwGO die Möglichkeit vor, drei Monate nach Antragstellung eine sogenannte Untätigkeitsklage zu erheben. Laut Statistik beträgt dann die Verfahrensdauer für ein verwaltungsgerichtliches Hauptsacheverfahren im Schnitt 13,6 Monate (für das Jahr 2024, Quelle: IT.NRW). Hat der Bürger Erfolg, wird die Behörde verurteilt, den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen.  

Das bedeutet aber nur, dass die Behörde entscheiden muss, nicht dass der Antragsteller seine Genehmigung erhält. Liegen die Voraussetzungen der Baugenehmigung nicht vor, kann die Behörde diese ablehnen oder unter Auflage erteilen. Die Pflicht, über den Antrag zu entscheiden, ist nicht die Pflicht, die Genehmigung unter allen Umständen zu erteilen. 

Die Lösung des Problems scheint so naheliegend, dass sie nicht neu und im Gesetz auch schon vorhanden ist: Eine beantragte Genehmigung gilt nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt (Genehmigungsfiktion). Dazu ist nach § 42a Verwaltungsverfahrensgesetz erforderlich, dass eine Rechtsvorschrift den Mechanismus der Genehmigungsfiktion für ein bestimmtes Verfahren anordnet. Von dieser Möglichkeit haben Landesgesetzgeber in der jeweiligen Landesbauordnung Gebrauch gemacht: 

Die Einführung einer Baugenehmigungsfiktion ist (wie aktuell in NRW) häufig mit einer sehr positiven Erwartungshaltung aufseiten der Bauherrschaften, Architekturschaffenden und Ingenieurinnen und Ingenieure als bauvorlageberechtigten Entwurfsverfassern verbunden. Diese geht von der Vorstellung aus, dass ein vollständiger und inhaltlich genehmigungsfähiger Bauantrag der Bauaufsichtsbehörde vorliegt, positiv beschieden werden könnte, die Baugenehmigung aber dennoch nicht erteilt wird. Diese Vorstellung mag auch die Gesetzgeber dazu bewogen haben, Fiktionen für die Baugenehmigung einzuführen. 

Übersehen wird dabei jedoch: Die Fiktion setzt nur einen (vollständigen) Antrag, jedoch keine inhaltliche Richtigkeit voraus. Im Fall der Fiktion tritt die Genehmigung allein durch Zeitablauf ein, unabhängig davon, ob die Unterlagen inhaltlich geprüft wurden, und auch dann, wenn das Vorhaben materiell rechtswidrig ist, z. B. weil Abstandsflächen nicht eingehalten wurden. Mit der Fiktion erhält der Bauherr die Erlaubnis, zu bauen; dies beruht aber nicht auf einer inhaltlichen Prüfung. Damit trägt er das Risiko einer materiell rechtswidrigen (fingierten) Baugenehmigung, die von Nachbarn angegriffen und von der Bauaufsichtsbehörde wieder aufgehoben werden kann. Zur Möglichkeit der Rücknahme einer fiktiven Baugenehmigung hat das Verwaltungsgericht München hervorgehoben, dass die Baugenehmigungsfiktion lediglich verfahrensrechtliche Bedeutung hat und ohne Einfluss auf die materielle Rechtslage ist. Daher ist es bei einer fingierten, aber rechtswidrigen Genehmigung nicht ausgeschlossen, diese Genehmigung nach Maßgabe der landesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungsverfahren zurückzunehmen (VG München, Beschluss vom 24.  Juli 2025 – M 9 S 25.4063 –, Rn. 33). 

Für die Bauaufsichtsbehörden bedeutet die Fiktion eine Abwägung: Welche Vorhaben sind mit welchen Risiken verbunden, wie viele Anträge können innerhalb der Fiktionsfrist geprüft werden. Teilweise wird die Abwägung dahin gehen, Anträge mit überschaubaren bauordnungsrechtlichen Risiken laufen zu lassen und sich stattdessen auf ausgesuchte Projekte zu konzentrieren. Angesichts der Genehmigungsfiktion können Bauaufsichtsbehörden sich zudem gezwungen sehen, den Antrag rein vorsorglich abzulehnen, um den drohenden Fiktionseintritt zu verhindern. Hat die Bauaufsichtsbehörde entschieden (indem sie den Antrag ablehnt), ist der Fiktionsmechanismus außer Kraft gesetzt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juli 2017 – OVG 10 S 37/16). 

Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beginn der Fiktionsfrist vom Inhalt der landesrechtlichen Regelung abhängt. Verlangt das Gesetz wie in Rheinland-Pfalz mit § 66 Absatz 5 Satz 2 Halbsatz 1 LBauO die „Feststellung der Vollständigkeit“, so beginnt die Frist auch nicht, bevor die Bauaufsichtsbehörde die Vollständigkeit positiv festgestellt hat. Damit beginnt auch bei einem pflichtwidrigen Unterlassen der (formellen) Feststellung der Lauf der Bearbeitungsfrist nicht mit der bloßen (materiellen) Vollständigkeit der Bauunterlagen (Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18. April 2024 – 1A 10137/24.OVG –, Rn. 9f.). Die Bauaufsichtsbehörde hat damit zwar nicht den Eintritt der Genehmigungsfiktion, wohl aber den Beginn für den Lauf der Frist in der Hand. Anders jedoch die Rechtslage in Hessen, bei der es für den Fristbeginn nicht auf die Bestätigung, sondern allein auf die Vollständigkeit des Bauantrags ankommt (VG Frankfurt, Urteil vom 8. Mai 2026 – 8 K 3210/20.F –, Rn. 73ff.). Teilweise ist zusätzlich zu der Genehmigungsfiktion auch eine Vollständigkeitsfiktion vorgesehen. So gilt in Berlin nach § 69 Absatz 4 Satz 2 BlnBauO der Bauantrag nach Ablauf von drei Wochen nach dessen Eingang als vollständig, wenn die Bauaufsichtsbehörde der Bauherrschaft die Vollständigkeit des Bauantrags nicht bestätigt oder ihn nicht zur Behebung von Mängeln des Bauantrags auffordert (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. März 2011 – OVG 2 S 79/10). 

Erfahrungen aus der Praxis zeigen zudem: Musste der Bauherr bislang warten, kann er nun unangenehm in zeitliche Bedrängnis kommen. Das Bundesverwaltungsgericht hat 2021 (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2021 – 8 C 32.20, Rn. 29) zum Thema Genehmigungsfiktion entschieden, dass der Verzicht auf die Fiktion ohne gesetzliche Regelung nicht möglich sei. Die Rechtsfolge der Fiktion tritt unabhängig vom Willen des Antragstellers (und auch der Behörde) ein, weshalb er ohne eine entsprechende Regelung nicht auf die (fingierte) Genehmigung als Rechtsfolge der Genehmigungsfiktion verzichten kann. 

Es mag vordergründig seltsam erscheinen, warum der Bauherr auf den Eintritt der fingierten Genehmigung verzichten sollte, dies hat aber handfeste Gründe: Im Zusammenhang mit der Einführung von (bauordnungsrechtlichen) Genehmigungsfiktionen haben sowohl Versicherer als auch Kreditinstitute Bedenken angemeldet. Die Fiktion bedeutet eine Baugenehmigung, aber keine festgestellte Rechtmäßigkeit des Vorhabens. Kreditinstitute haben daher bereits erklärt, auf Grundlage einer (nur) fingierten Baugenehmigung keine Zahlungen aus Darlehen für ein Bauprojekt freizugeben. 

So stellt sich für die Bauherrnschaft das Problem, dass mit Antragstellung die Zeit gegen ihn zu laufen beginnt. Entscheidet die Bauaufsichtsbehörde bis Fristablauf nicht, tritt die Genehmigungsfiktion ein. Auf Grundlage der nur fingierten Genehmigung muss er jedoch damit rechnen, dass seine Bank die Auszahlung von Darlehen verweigert. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass beim Wiederverkauf die durch Fiktion bemakelte Genehmigung zu einem geringeren Kaufpreis führt. Entsprechend ist in den Landesbauordnungen vielerorts die Möglichkeit für die Bauherr:innen vorgesehen, auf den Eintritt der Genehmigung zu verzichten. Erfahrungen aus der Praxis zeigen, dass dies auch häufig und teilweise schon bei der Antragstellung genutzt wird. Mit dem Verzicht auf die Fiktion gilt dann wieder das „übliche“ Baugenehmigungsverfahren. 

Auch für Planende ist Vorsicht geboten: Stellen sie einen Bauantrag und tritt daraufhin die Genehmigungsfiktion ein, tragen sie allein die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit und Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens. Eine inhaltliche Kontrolle durch die Bauaufsichtsbehörde entfällt und somit auch ein prüfender Blick durch ein zweites Paar Augen. Wird die fingierte Baugenehmigung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit nachträglich aufgehoben, wird der Bauherr im Zweifel darüber nachdenken, nunmehr seinen Planer wegen dessen inhaltlich mangelhafter Planung in Anspruch zu nehmen. Dieser kann sodann nicht mehr darauf verweisen, dass die Bauaufsicht seine Planung genehmigt habe, denn die Fiktion tritt kraft Gesetzes allein durch Zeitablauf ein. 

Die fingierte Genehmigung bildet den Abschluss des Baugenehmigungsverfahrens. Hat die Bauaufsichtsbehörde nicht innerhalb der Frist entschieden und hat der Bauherr nicht auf den Eintritt der Fiktion verzichtet, erhält er sodann „nur“ die fingierte Genehmigung. Es besteht kein Anspruch auf eine weitere Prüfung oder nicht-fingierte Baugenehmigung. Auch die Bauaufsichtsbehörde kann nach Eintritt der Fiktion den Bauantrag nicht mehr ablehnen; allenfalls kann sie die fingierte Genehmigung aufheben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juli 2017 – OVG 10 S 37/16). 

Mit der fingierten Baugenehmigung durch Fristablauf erhält der Bauherr das Recht, sein Vorhaben zu errichten. Hierzu sehen die Regelungen in den Landesbauordnungen vor, dass die Bauaufsicht den Bauherr:innen auf Antrag ein Zeugnis über den Eintritt der Genehmigungsfiktion auszustellen hat, welches der Genehmigung gleichsteht. Von dem automatischen Eintritt der Genehmigungsfiktion bei Fristablauf zu trennen ist aber die die Geltungsdauer. Die dreijährige Geltungsdauer beginnt nicht schon mit Fristablauf, sondern erst, wenn der Bauherr durch das (zu beantragende) Zeugnis sichere Kentnnis vom Eintritt der Fiktion erlangt hat (OVG Magdeburg, Beschluss vom 1. März 2024 – 2 R 19/24 – Rn. 18f.).