Dieser Beitrag ist unter dem Titel „Unangemessen niedrig“ im Deutschen Architektenblatt 03.2022 erschienen.
Von Eva-Maria Linz
Möglichst wirtschaftliche Angebote werden oft gleichgesetzt mit besonders günstigen Angeboten. Günstige Angebote bergen jedoch die Gefahr, dass sie nicht auskömmlich kalkuliert sind und Bieter ihre Leistungen deshalb nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführen, über Nachträge refinanzieren, in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten oder ihre Arbeitskraft auf andere, wirtschaftlichere Aufträge verlagern. Um Auftraggeber davor zu bewahren, derart risikobehaftete Angebote annehmen zu müssen, erlaubt ihnen das Vergaberecht, unangemessen niedrige Angebote auszuschließen. Gleichzeitig erwächst daraus auch eine Pflicht des Auftraggebers, unangemessen niedrig erscheinende Angebote zu überprüfen und gegebenenfalls auszuschließen.
Da es keine allgemeine Formel für die Bestimmung unangemessen niedriger Angebote gibt, kommt es dabei immer auf den Einzelfall an. Auftraggeber sind vor dem Ausschluss eines Angebots verpflichtet, den betroffenen Bieter anzuhören und ihm die Möglichkeit zu geben, zu seiner Kalkulation Stellung zu nehmen. Unterlässt der Auftraggeber eine solche Prüfung und vergibt den Auftrag an das unangemessen günstigste Angebot, so stellt dies eine Verletzung der Rechte der unberücksichtigten Bieter dar, die diese gerichtlich geltend machen können.
Pflicht zur Angebotsaufklärung
Die Pflicht zur Angebotsaufklärung entsteht, sobald der Auftraggeber objektive Anhaltspunkte dafür hat, dass der Angebotspreis im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Zu diesen Anhaltspunkten gehören unter anderem Erfahrungswerte sowie die eigene vor der Ausschreibung vom Auftraggeber vorgenommene Kostenschätzung. Eine entscheidende Rolle spielt zudem der Vergleich mit den Angeboten der anderen Bieter. So geht die Rechtsprechung davon aus, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Interesse der Mitbewerber zur Preisaufklärung verpflichtet ist, wenn ein bestimmter preisrechtlicher Abstand zwischen dem günstigsten und dem nächsthöheren Angebot erreicht ist (sogenannte Aufgreifschwelle).
Beispiel Typensporthallen in Berlin
Wie die Angebotsaufklärung konkret abzulaufen hat, darüber entschied die Vergabekammer Berlin in einem Beschluss vom 13. Juli 2021 (Az.: VK B 2-12/21). Der Auftraggeber hatte Generalunternehmerleistungen für den Neubau von Typensporthallen im offenen Verfahren ausgeschrieben. Ausweislich der Bekanntmachung war einziges Zuschlagskriterium der Preis. Nebenangebote, als von der Leistungsbeschreibung abweichende Angebote, waren ausdrücklich zugelassen. Sie sollten es den Bietern ermöglichen, neben dem Hauptangebot, das mit den in den Vergabeunterlagen genannten Anforderungen übereinstimmen musste, unter bestimmten Voraussetzungen ihrer Meinung nach passendere, fortschrittlichere oder wirtschaftlichere Alternativen anzubieten.
Eine Bieterin, deren Angebot nicht berücksichtigt werden sollte, weil es nicht das wirtschaftlichste sei, machte gegenüber der Vergabekammer geltend, dass das Nebenangebot einer anderen Bieterin, auf das der Zuschlag erteilt werden sollte, auszuschließen sei. Als Begründung führte sie an, dieses Nebenangebot sei nicht auskömmlich und liege fast 20 Prozent unter dem Hauptangebot. Sie habe folglich einen Anspruch darauf, dass das Angebot der anderen Bieterin auf Auskömmlichkeit geprüft werde.
Im Verfahren vor der Vergabekammer erwiderte der Auftraggeber, die Bieterin mit dem niedrigen Nebenangebot sei um Aufklärung der Auskömmlichkeit des Angebots gebeten worden. Im Aufklärungsgespräch habe sie erklärt, die Leistungen zum angegebenen Preis erbringen zu können. Der deutlich geringere Preis sei durch die Verwendung eines hauseigenen, preisgünstigen Rohbausystems und damit einhergehender geringerer Planungskosten begründet.
Die Vergabekammer, die nicht die Auskömmlichkeit des angebotenen Preises überprüft, sondern nur, ob die Aufklärung des Preises durch den Auftraggeber nachvollziehbar und sachgerecht erfolgt ist, entschied zugunsten der Bieterin mit dem höheren Angebot. Zwar habe der Auftraggeber eine Preisprüfung vorgenommen. Diese sei aber in zu beanstandender Weise lückenhaft gewesen, da der Auftraggeber die Angaben der Bieterin mit dem niedrigen Nebenangebot ungeprüft übernommen habe. Deshalb sei die Angebotsprüfung zu wiederholen.
Angemessenheit eines Angebots
Ob der betreffende Bieter zum angebotenen Preis ordnungsgemäß und vertragsgerecht leisten können wird, ist eine Prognoseentscheidung, bei der dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zusteht. Starre Vorgaben, an denen er sich bei der Prüfung orientieren kann, gibt es nicht. Grundsätzlich sei Prüfungsgegenstand der Gesamtpreis des Angebots. Die Prüfungstiefe dürfe jeder Auftraggeber hingegen selbst bestimmen. So dürfe er einzelne Positionen des Angebots überprüfen, sei hierzu aber nicht verpflichtet. Der Auftraggeber müsse nur seine Zweifel an der Angemessenheit konkret benennen. Dabei gelte als Faustregel, dass Angebote, die sich innerhalb der ordnungsgemäßen Kostenschätzung des Auftraggebers befinden, in der Regel angemessen und unauskömmliche Angebote in der Regel unangemessen sein dürften.
Unauskömmlich sind Angebote, die die Kosten des betreffenden Bieters nicht decken und deshalb bei Zuschlagserteilung voraussichtlich zu einem wirtschaftlichen Verlust führen würden. Die Frage der Auskömmlichkeit müsse für jeden Bieter einzeln bestimmt und dabei müssten auch die individuellen Einsparmöglichkeiten berücksichtigt werden. Hierzu gehören unter anderem Kostenvorteile durch Ortsansässigkeit, günstige Bezugsquellen, regionale Preisschwankungen oder Organisationsstrukturen. Bloß oberflächliche Begründungen oder die unkritische Übernahme von Erklärungen des Bieters genügen für die Annahme einer ordnungsgemäßen Preisprüfung nicht.
Im konkreten Fall hätte der Auftraggeber für die Frage der Angemessenheit des Nebenangebots nicht allein auf die Erläuterungen der Bieterin mit dem niedrigeren Angebot vertrauen dürfen. Er wäre stattdessen verpflichtet gewesen, die Angaben der Bieterin mit dem niedrigen Angebot mit den übrigen Angeboten zu vergleichen. Dabei hätte sich der Auftraggeber auch kritisch mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die anderen Bieter nicht möglicherweise ebenfalls mit eigenen Rohbausystemen oder sonstigen Vorteilen kalkuliert haben. Zudem hätte der Auftraggeber die Angaben der Bieterin mit der eigenen Kostenschätzung abgleichen und die Bieterin auffordern müssen, nachzuweisen, warum sie einzelne Leistungen günstiger anbieten kann.
Folgen einer mangelhaften Angebotsprüfung
Der Verstoß gegen die Angebotsaufklärungspflicht verletzte die Bieterin mit dem höheren Angebot in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Denn diese Pflicht habe nicht nur wettbewerbliche Auswirkungen, sie diene auch der Gleichbehandlung der Bieter. Diese hätten einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Ausschlussentscheidung frei von Willkür und nach sachlichen Kriterien treffe. Deshalb komme dem entsprechenden Ausschlusstatbestand drittschützende Wirkung zu. Und dieser Drittschutz ist Voraussetzung für die anderen Bieter, die Vergabekammer anrufen zu können.
Die mangelhafte Preisprüfung des Auftraggebers könne nicht der Bieterin mit dem niedrigeren Angebot angelastet werden und zu deren Ausschluss führen. Es sei die Pflicht des Auftraggebers,
- zweifelhafte Angebote zu ermitteln,
- von den betroffenen Bietern Aufklärung zu verlangen,
- die Stichhaltigkeit der von den Betroffenen eingereichten Erklärungen zu beurteilen und
- über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote zu entscheiden.
Hat der Auftraggeber dies nicht hinreichend geprüft, gebe es keine Vermutungsregel oder gesetzliche Fiktion, wonach das betroffene Angebot als unangemessen niedrig auszuschließen sei. Auch das niedrige Angebot sei bei der von der Vergabekammer vorgeschriebenen erneuten Angebotsprüfung zu berücksichtigen. Es kann also sein, dass sich an dem Ergebnis nichts ändert und die Bieterin mit dem niedrigen Angebot den Zuschlag erhält, nachdem der öffentliche Auftraggeber das Angebot auf Herz und Nieren geprüft hat.
Auswirkungen für Architekten
Für Architekten spielt die Frage nach dem Umgang mit unangemessen niedrigen Preisen auch nach dem Wegfall der Verbindlichkeit der Höchst- und Mindestsätze der HOAI in vielfacher Weise eine Rolle. Auf der einen Seite müssen Architekten, die in Vergabeverfahren eingebunden sind, ihre Auftraggeber auf ihre Aufklärungspflicht sowohl bei der Vergabe von Bauleistungen als auch bei der Vergabe von Planungsleistungen hinweisen (siehe DAB 12.2020, „Niedrigstes Angebot ist kein Muss“). Auf der anderen Seite sollten Architekten, die selbst an Vergabeverfahren teilnehmen, wissen, welche Rechte ihnen zustehen.
Eva-Maria Linz ist Syndikusrechtsanwältin und Rechtsreferentin bei der Hamburgischen Architektenkammer.
