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Baurecht falsch verstanden: Was ist ein Nachtrag zum Bauantrag?

Nachtragsgenehmigung oder neue Baugenehmigung? Wenn sich die Planung verändert, ist der Charakter der Änderungen entscheidend

Von Hubertus Schulte Beerbühl

Jede Wissenschaft hat ihre eigenen Begriffe. Das gilt auch für das Öffentliche Baurecht. Auch hier verwenden Rechtswissenschaftler, Gesetzgeber, Verwaltung und Rechtsprechung Begriffe, deren Bedeutung sich oft vom allgemeinen Wortverständnis unterscheidet. Missverständnisse untereinander und mit der Verwaltung oder mit den Gerichten sind die Folge. Dabei könnte mancher Streit vermieden werden, wenn vorher die Begriffe übereinstimmend geklärt würden. Damit die Disputanten nicht aneinander vorbeireden, müssen alle dieselbe „Sprache“ sprechen. Juristische Begriffe sind nicht nur leere Hülsen, sondern tragen eine Information in sich – sie sollten es jedenfalls.

Rangliste der Missverständnisse im Öffentlichen Baurecht

In unserer „Rangliste der Missverständnisse im Öffentlichen Baurecht“ werden fünf solche Fälle vorgestellt. Wir werden uns in lockerer Folge den vorderen Plätzen nähern, bis wir den (nicht empirisch gesicherten, sondern allein aus der beruflichen Erfahrung des Autors begründeten) „Sieger“ krönen.

Bisher in dieser Serie erschienen:


Platz 3: Nachtrag, Nachtragsgenehmigung / Tektur, Tekturgenehmigung

Bei vielen genehmigten Bauvorhaben entsteht im Laufe der Planung oder der Bauausführung Änderungsbedarf. Dann wird ein „Nachtrag“ oder eine „Tektur“ eingereicht, um das Vorhaben in der geänderten Fassung genehmigen zu lassen. Diese Begriffe werden oft unabhängig davon verwandt, in welchem Umfang die Änderung das Gesamtvorhaben in einem anderen Lichte erscheinen lässt.

Allerdings ist Vorsicht geboten. Denn je nach ihrem Umfang können die Änderungen verfahrensrechtliche und materiellrechtliche Probleme aufwerfen. Das gilt beispielsweise mit Blick auf das von der Genehmigungsbehörde anzuwendende Recht, das sich seit der Stellung des ersten Bauantrags geändert haben kann. Auch können die Änderungen erhebliche Folgen für einen laufenden Rechtsstreit haben. Schließlich kann die Änderung dazu führen, dass ein anderer Verfahrensweg eingeschlagen werden muss, etwa weil das Vorhaben in seiner neuen Form als Sonderbau zu beurteilen ist.

Im schlimmsten Fall können Änderungen vor Ort ohne eine vorherige Genehmigung zu einer Baueinstellungsverfügung, zu einem Ordnungswidrigkeitstatbestand oder sogar zum vollständigen und dauernden Verlust der Baumöglichkeit führen. Für all diese Fragen kommt es darauf an, zu welchem Zeitpunkt die Änderung vorgenommen wird und wie sehr sie in die bisherige Planung eingreift.

Nachtrag während des Genehmigungsverfahrens

Ist ein Bauantrag gestellt und wird danach, noch bevor eine Entscheidung der Genehmigungsbehörde ergeht, das zur Genehmigung gestellte Vorhaben geändert, ist die rechtliche Bewertung einfach: Gegenstand des von der Genehmigungsbehörde zu prüfenden Bauantrags ist stets das Vorhaben in seiner geänderten Fassung. Ob es sich bei der Änderung um eine wesentliche oder eine unwesentliche Änderung handelt, ist unerheblich.

Allerdings kann der Umfang der Änderung bedeutsam für die Frage sein, welche Verfahrens- oder materiell-rechtlichen Vorschriften für dieses geänderte Vorhaben anzuwenden sind. Denn wenn im Falle einer Gesetzesänderung für das anzuwendende Recht entscheidend ist, wann der Bauantrag gestellt ist (Beispiel: Für vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung gestellte Bauanträge ist das bisherige Recht anzuwenden, für neue Bauanträge das neue Recht.), muss entschieden werden, wann der Bauantrag „gestellt“ ist.

Hierfür ist bedeutsam, ob in rechtlicher Hinsicht das durch den ursprünglich gestellten Bauantrag eingeleitete Verfahren – in der Fassung der Änderung – fortgesetzt wird oder ob die Änderung als neuer, eigenständiger Bauantrag anzusehen ist (dazu später).

Nachtrag nach der Baugenehmigung

Wenn der Bauantrag gestellt und ihm entsprochen worden ist und das Vorhaben danach geändert wird, ergeht auf einen entsprechenden Antrag hin eine weitere Genehmigung („Nachtragsgenehmigung“ oder „Tekturgenehmigung“) unter Berücksichtigung und Einbeziehung der Änderung. Wird damit wegen des Umfangs der Änderung letztlich ein anderes Vorhaben genehmigt als zuvor genehmigt worden war, wird die frühere Genehmigung unwirksam. Sie wird durch die nachfolgende Genehmigung „überholt“.

Diese Konsequenz kann weitere verfahrensrechtliche Folgen haben: Rechtsbehelfe die gegen die erste Genehmigung eingelegt worden sind, erledigen sich im Falle einer Neugenehmigung und werden dadurch nachträglich unzulässig. Die Änderungsgenehmigung ihrerseits setzt neue Rechtsbehelfsfristen, auch etwaiger Dritter, in Gang.

Bei einer bloßen Ergänzung der Ausgangsgenehmigung behält ein Rechtsbehelf gegen diese ihren Sinn und bleibt zulässig. Dann bleibt die Ausgangsgenehmigung wirksam und erhält lediglich eine teilweise andere Aussage. Ausgangsgenehmigung und Nachtragsgenehmigung bilden dann eine genehmigungsrechtliche Einheit. Rechtsbehelfe gegen die Ausgangsgenehmigung behalten ihre Bedeutung. Ein die Genehmigung anfechtender Dritter kann durch eine entsprechende prozessuale Erklärung („Ich erkläre mit Blick auf die Änderung des Vorhabens, die meinen Bedenken Rechnung trägt, die Hauptsache für erledigt.“) Konsequenzen ziehen, wenn durch die Änderung der ursprünglichen Genehmigung seine Bedenken ausgeräumt sind.

Abweichen von der Baugenehmigung ohne Nachtrag

Ein wesentliches Abweichen von der Genehmigung ohne einen entsprechenden Nachtrag kann besonders dann erhebliche Folgen für das Vorhaben haben, wenn sich die Rechtslage mittlerweile ungünstig verändert hat: Weil für die Frage der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens auf die jetzt geltende Rechtslage abzustellen ist, hat die Genehmigungsbehörde nunmehr die aktuellen, eventuell strengeren Anforderungen zu prüfen.

Dies kann bis hin zur völligen Genehmigungsunfähigkeit führen: Zum einen wird der Bauherr nicht zur „alten“ Genehmigung zurückkehren können, da er durch die Verwirklichung eines hiervon erheblich abweichenden Vorhabens zum Ausdruck gebracht hat, von der erteilten Genehmigung solle kein Gebrauch gemacht werden, er wolle etwas anderes errichten; die Genehmigung ist unwirksam geworden.

Zum anderen kann es etwa eine Veränderung der planungsrechtlichen Situation mit sich bringen, dass ein Vorhaben dieser Art und an dieser Stelle ganz ausgeschlossen ist. Da die Errichtung eines Schwarzbaus selbstverständlich kein Befreiungsgrund ist und erst recht kein Bestandsschutz entstanden ist, wird mit einer Beseitigungsverfügung zu rechnen sein müssen.

Ergänzung oder wesentliche Änderung?

Für die Einordnung eines weiteren Antrags als bloßer Nachtrag oder als neuer Bauantrag beziehungsweise einer weiteren Genehmigung als bloße Nachtragsgenehmigung oder als neue Baugenehmigung ist entscheidend, ob eine schlichte Ergänzung oder unwesentliche Änderung oder ob eine wesentliche Änderung (ein „aliud“) vorliegt. Das hängt vom Inhalt der Ergänzung oder Änderung ab, die Bezeichnung ist allenfalls ein Indiz.

Kleinere Änderungen, die das Gesamtvorhaben in seinen Grundzügen nur unwesentlich berühren, führen nicht zu einem von dem ursprünglichen Antrags- oder Genehmigungsgegenstand wesensverschiedenen Vorhaben und wahren dessen Identität.

Genehmigungsfähigkeit neu zu beurteilen

Ein baurechtlich relevanter Unterschied zwischen dem genehmigten und dem „neuen“ Vorhaben ist anzunehmen, wenn sich für das neue Vorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt, d.h. eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien erforderlich ist.

Dies folgt aus Sinn und Zweck der Baugenehmigung, die sicherstellen soll, dass nur solche Bauvorhaben zur Ausführung gelangen, deren Vereinbarkeit mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften von der Bauaufsichtsbehörde festgestellt worden ist. Dies ist zum Beispiel dann zu bejahen, wenn die Änderungen Auswirkungen auf Abstandsflächen haben.

Gedanklich und bautechnisch getrennt

Etwas anderes kann indes gelten, wenn der Teil des Bauvorhabens, der von der Genehmigung betroffen ist, von dem übrigen Teil gedanklich und bautechnisch getrennt werden kann, wenn es also möglich wäre, für beide Teile getrennte Genehmigungen zu erhalten und auszunutzen. Das kommt etwa in Betracht, wenn der neue Bauantrag allein oder im Schwerpunkt eine reine Nutzungsänderung und die Genehmigung lediglich eine Nutzungsänderungsgenehmigung darstellt, die nicht oder nur unwesentlich mit baulichen Änderungen des Bestandsgebäudes verbunden ist.

In diesem Fall wird der seinerzeitige Regelungsgehalt hinsichtlich des Bestandes von dem Antrag auf Nutzungsänderung nicht berührt. Bauherr und Behörde gehen in solchen Fällen regelmäßig übereinstimmend davon aus, dass der Bestand des Gebäudes weiterhin unbeschadet der Nutzungsänderung legal bleibt. Mit der Nutzungsänderung verzichtet der Bauherr im Übrigen nicht auf die Baugenehmigung.

Beispiel: Baukörper mit neuen Abmessungen

Eine wesentliche Änderung wurde in der Rechtsprechung beispielsweise in diesem Fall angenommen: Gegenüber dem ursprünglich genehmigten Vorhaben sollte der Baukörper um 82 cm länger werden, der Abstand zwischen Baukörper und der Straße sich um 23 cm reduzieren, der Abstand zwischen Baukörper und westlich angrenzendem Grundstück sich um 12 cm verringern und die Bautiefe um 59 cm vergrößert werden. Die neue Baugenehmigung stellte keine bloße Modifizierung der Ursprungsbaugenehmigung dar, sondern erlaubte die Verwirklichung eines wesentlich anderen Bauvorhabens, dies mit den oben beschriebenen verfahrensrechtlichen Folgen (Verwaltungsgericht Karlsruhe, Urteil vom 17. April 2020, Az.: 5 K 4575/18).

Beispiel: Funkmast mit mehr Antennen und mehr Strahlung

In einem anderen Fall war eine Mobilfunksendeanlage mit 18 Funkantennen genehmigt worden, die Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur für diese Antennen war Bestandteil der Baugenehmigung. Errichtet wurde die Anlage allerdings mit 24 Antennen, auch das Funksystem aller Antennen war ein anderes. Durch die Planabweichung wurden Belange berührt, die von der Baugenehmigungsbehörde im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen waren. Denn nach Maßgabe von § 22 Abs. 1 Satz 1 BImSchG i.V.m. der 26. BImSchV war unter anderem zu prüfen, ob die Anforderungen zum Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft durch elektrische, magnetische und elektromagnetische Felder eingehalten waren. Die Zulässigkeitsfrage des Bauvorhabens stellte sich neu. Auch hatte sich die von der Anlage ausgehende Mobilfunkstrahlung durch die veränderte Bauausführung nicht nur unerheblich erhöht. Die Mobilfunksendeanlage erforderte nämlich einen standortbezogenen Sicherheitsabstand, der einer Steigerung um ca. 20,45 % entsprach (Verwaltungsgericht Stuttgart, Beschluss vom 29. Juni 2021 – 11 K 6228/20).

Beispiel: Treppe und Aufzug als Verbindung

Eine unwesentliche Änderung liegt dagegen in diesem Fall vor: Ursprünglich genehmigt war der Neubau eines Wohnhauses mit drei Wohnungen und eines unterirdischen, vom Wohnhaus räumlich getrennten Garagengebäudes mit drei Stellplätzen. Nachfolgend wurde für eine geringfügige Vergrößerung der Tiefgarage sowie den Bau einer Wendeltreppe und eines Aufzugs als unterirdische Verbindung zum Wohnhaus eine Genehmigung beantragt und erteilt. Der Nachtragsgenehmigung kam gegenüber dem Gesamtvorhaben keine so wesentliche Bedeutung zu, dass insoweit von einer neuen Baugenehmigung gesprochen werden könnte, die neue Rechtsmittelfristen auslöste und die Geltungsdauer der Baugenehmigung neu in Lauf gesetzt hätte (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Oktober 1995, Az.: 3 S 2295/94).

Dr. Hubertus Schulte Beerbühl ist Richter am Verwaltungsgericht Münster a.D., freier Dozent für Baurecht und Autor und Mitherausgeber verschiedener Lehrbücher wie „Öffentliches Baunachbarrecht“, „Baurecht NRW“ und des „StichwortKommentars Nachbarrecht“.


Bisher in dieser Serie erschienen:

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