Dieser Beitrag wurde im März 2023 aktualisiert.
Von Sven Kerkhoff
Kündigt der Bauherr einen Architektenvertrag „frei“, also ohne dass ein vom Architekten zu vertretender Umstand vorliegt, wird das Vertragsverhältnis zwar beendet, dem Architekten verbleibt jedoch der vereinbarte Vergütungsanspruch (§ 648 S. 2 BGB). Dabei ist die Schlussrechnung zweigeteilt aufzustellen. Zunächst sind die bereits erbrachten Leistungen vom Architekten als solche kenntlich zu machen und abzurechnen. Wurde eine Abrechnung nach HOAI vereinbart und wurden Leistungen nur teilweise erbracht, können die entsprechenden Honoraranteile unter Hinzunahme geeigneter Teilleistungstabellen bestimmt werden (vgl. DABonline „Geteilte Leistungen“). Wurde ein Pauschalhonorar vereinbart, ist der Anteil der erbrachten Leistungen an der beauftragten Gesamtleistung und somit der darauf entfallende Anteil der Pauschale zu ermitteln. Bei einem vereinbarten Stundenhonorar bedarf es im ersten Teil der Rechnung lediglich der Darstellung der bis dahin geleisteten Stunden.
Gesetzlich geregelt: 5 Prozent
Der zweite Teil der Rechnung umfasst die nicht erbrachten Leistungen. Insoweit ist der Architekt berechtigt, das vereinbarte Honorar zu verlangen – allerdings abzüglich dessen, was er infolge der Kündigung an Aufwendungen erspart. Hintergrund dieser Regelung ist, dass dem Architekten zwar alle Vorteile, aber auch alle Nachteile aus der ursprünglichen Vertragsabrede und Honorarkalkulation erhalten bleiben sollen. Weil die Berechnung eines solchen „Nachkündigungshonorars“ ziemlich schwierig sein kann und hohes Streitpotential birgt, sieht das Gesetz in § 648 S. 3 BGB die Vermutung vor, dass dem Werkunternehmer (sprich: dem Architekten) 5 Prozent des auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Honorars zustehen. Diese Regelung mag für bauausführende Unternehmen und andere klassische Werkunternehmer, die mit hohem Materialeinsatz arbeiten, angemessen sein. Architekten, die im Wesentlichen die eigene Arbeitsleistung beziehungsweise die ihrer Mitarbeiter einbringen, werden sich damit kaum zufriedengeben und müssen dies auch nicht. Ihnen bleibt es grundsätzlich auch unbenommen, ein höheres Resthonorar geltend zu machen.
Ermittlung der ersparten Aufwendungen
Die frühere Rechtsprechung, wonach Architekten für die nicht erbrachten Leistungen automatisch mindestens 60 Prozent des Honorars verlangen konnten, greift vor dem Hintergrund der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung heute allerdings nicht mehr ohne weiteres (vgl. BGH BauR 1996, 412). Es ist vielmehr zunächst Sache des Architekten, im Einzelnen darzulegen, wie sich seine ersparten Aufwendungen zusammensetzen, und dass ihm mehr als die 5 Prozent der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zustehen. Kann er nicht auf eine vertragliche Pauschalierungsabrede zurückgreifen, muss er die ersparten Aufwendungen hierzu konkret und einzelfallbezogen aufschlüsseln und in Abzug bringen. Zu berücksichtigen sind als Abzugsposten dabei ausschließlich projektbezogene Personalkosten und projektbezogene Sachkosten. Irrelevant sind hingegen die allgemeinen Geschäftskosten beziehungsweise Fixkosten wie etwa Löhne und Gehälter der ständigen Mitarbeiter, Miete des Büros, Versicherungen.
Zudem ist stets anzugeben, ob in Folge der Kündigung andere Aufträge angenommen wurden oder nicht. Sollte ein Ersatzauftrag erlangt worden sein, ist auch dieser anderweitige Erwerb darzulegen und gegenzurechnen. Dies gilt aber nur unter der – selten gegebenen – Voraussetzung, dass die Hereinnahme dieses Auftrags bei Fortbestand des Vertrages nicht möglich gewesen wäre (sogenannter echter Füllauftrag).
Wenn der Architekt die entsprechenden Zahlen dargelegt hat, ist es Sache des Bauherrn, höhere ersparte Aufwendungen oder einen anderweitigen zu beweisen, sofern er die Darlegungen des Architekten erschüttern will, um weniger zu zahlen (vgl. BGH BauR 2001, 666).
Vertraglich regelbar: 60 Prozent
Die einzelfallbezogene Abrechnung der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen ist damit insgesamt kompliziert und streitanfällig. Die von den Architektenkammern zur Verfügung gestellten Orientierungshilfen für die Vertragserstellung regen daher die Aufnahme einer Vertragsklausel an, wonach das dem Architekten nach einer freien Kündigung zustehende Honorar etwa wie folgt pauschaliert wird: „Die Parteien sind sich einig, dass abweichend von § 648 Satz 3 BGB vermutet wird, dass dem Architekten 60 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Den Parteien bleibt die Möglichkeit, höhere oder niedrigere ersparte Aufwendungen oder anderweitigen oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb nachzuweisen.“
Das Oberlandesgericht Köln hat mit Beschluss vom 12. Juli 2018 (Az.: 16 U 52/18) diese Regelung aus der Orientierungshilfe der Kammer nunmehr ausdrücklich als zulässig und wirksam bestätigt. Weder führe die Klausel zu einer unzulässigen Beweislastumkehr, noch sei der sich hieraus ergebende Vergütungsanspruch des Planers unangemessen hoch. Vielmehr gehe auch die einschlägige juristische Fachliteratur davon aus, dass ein Abzug von 40 Prozent für die ersparten Aufwendungen üblich und angemessen sei. Im Übrigen stehe dem Vertragspartner die Möglichkeit des Gegenbeweises höherer ersparter Aufwendungen sowie eines anderweitigen Erwerbs frei, weil mit der vorgeschlagenen Klausel ähnlich der gesetzlichen Regelung nur eine Vermutung festgelegt werde.
Vor diesem Hintergrund dürfte sich die Aufnahme der entsprechenden Regelung in Architektenverträge zum Zwecke der Streitvermeidung und vereinfachten Abrechnung – wie auch der Rückgriff auf die Orientierungshilfen der Länderarchitektenkammer bei der Vertragserstellung insgesamt – mehr denn je empfehlen. Der Architekt kann sich dann damit begnügen, den auf die nicht erbrachten Leistungen eigentlich entfallenden Honoraranteil zu bestimmen und hiervon 60 Prozent in Rechnung zu stellen, sofern er sich nicht der Mühe unterziehen möchte, einen höheren Ansatz im Einzelnen darzulegen und zu beweisen. Zwar kann der Auftraggeber versuchen, den Gegenbeweis zu führen, also das Gericht davon zu überzeugen, dass die pauschalierte Marge überhöht ist. Das wird aber erfahrungsgemäß nur höchst selten gelingen, da die 60 Prozent betriebswirtschaftlich betrachtet eher moderat bemessen sind.
Zweiteilung der Rechnung beachten
Beachten sollten Architekten, dass auch bei Rückgriff auf eine vertragliche Pauschalierungsabrede in der Rechnung weiterhin deutlich nach dem Honorar für erbrachte Leistungen und der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zu differenzieren ist. Denn die Rechnung wird durch die Zweiteilung erst prüffähig, was Voraussetzung für die Fälligkeit ist. Die Zweiteilung ist zudem auch im eigenen Interesse des Architekten wichtig, weil nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 22. November 2007, Az.: VII ZR 83/05) der Honorar- beziehungsweise quasi Entschädigungsanspruch des Architekten für die noch nicht erbrachten Leistungen im Falle einer freien Kündigung durch den Bauherrn nicht der Umsatzsteuer unterliegt (vgl. DABonline „Abgerechnet wird am Schluss“).
Dies wird allerdings von der finanzgerichtlichen Rechtsprechung mittlerweile in Frage gestellt (vgl. FG Niedersachsen, Urteil vom 28. Februar 2019, Az.: 5 K 214/18, nicht rechtskräftig). Eine abschließende Entscheidung hierzu wird der Bundesfinanzhof (BFH) womöglich in einem dort noch anhängigen Verfahren (BFH, Az.: V R 13/19) treffen. Bis dahin empfiehlt es sich, mit dem Steuerberater abzustimmen, wie im konkreten Fall mit dieser divergierenden Rechtsprechung umgegangen werden soll. Erfolgt die Abrechnung der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen ohne Umsatzsteuerausweis, so könnte es sinnvoll sein, sich zumindest eine entsprechende Nachforderung mit Blick auf das BFH-Verfahren vorzubehalten.
Zu bedenken ist ferner, dass die Kündigung, ganz gleich ob freie Kündigung oder Kündigung aus wichtigem Grund, bei ab dem 1. Januar 2018 geschlossenen Architektenverträgen nur wirksam ist, wenn sie schriftlich erfolgt (§§ 650q Abs. 1, 650h BGB). Eine mündliche oder durch einfache E-Mail ausgesprochene Kündigung führt also nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses.
Dr. Sven Kerkhoff ist Rechtsreferent bei der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen.
PS:
Mittlerweile hat sich der BFH (Urteil vom 26. August 2021, Az.: V R 13/19) der Rechtsprechung des BGH angeschlossen und ebenfalls geurteilt, dass die für die nicht erbrachten Leistungen im Falle einer freien Kündigung durch den Bauherrn zu zahlende Entschädigung – gleich ob pauschaliert oder einzelfallbezogen berechnet – nicht der Umsatzsteuer unterliegt.
Weitere Informationen finden Sie im Merkblatt „Beendigung von Architektenverträgen“ der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen.
Anregung an den Gesetzgeber
Die Entscheidung zeigt – im Ergebnis und in der Begründung – deutlich, dass die Rechtslage, wie sie durch das BGB vorgegeben wird, für Architektenverträge nicht passend ist. Kurzgefasst: Fünf Prozent Resthonorar für den Architekten nach einer freien Kündigung durch den Bauherrn sind in der Regel nicht angemessen, sondern zu wenig. Solange Architektenverträge in Ermangelung einer speziellen gesetzlichen Regelung unter das Werkvertragsrecht subsumiert wurden, war daran aus technisch-systematischen Gründen der Gesetzgebung nur schwerlich etwas zu ändern.
Die Einführung des speziellen Untertitels zum Architekten- und Ingenieurvertragsrecht in den §§ 650p ff BGB zum 1. Januar 2018 eröffnet hier aber neue gesetzgeberische Spielräume. So könnte in § 650q BGB eine Regelung aufgenommen werden, nach der § 648 BGB zwar Anwendung findet, allerdings mit der Maßgabe, dass dem Architekten statt fünf Prozent regelmäßig ein höherer Prozentsatz zusteht. Orientierungsmöglichkeit böte hier die frühere Rechtsprechung, nach der Architekten nach einer freien Kündigung 60 Prozent des Honorars verlangen konnten, ein Wert, den auch die Orientierungshilfen der Kammern vorschlagen, und der in der Fachliteratur Nachhall findet.
Mit einer solchen Regelung würde eine Ausgewogenheit hergestellt – und zwar so: Der Bauherr kann immer kündigen – auch aus „Jux und Dollerei“, ohne dass der Architekt etwas dafürkönnte. Das ist auch richtig so, denn er muss sich keine Leistung, also etwa kein Haus aufdrängen lassen, das er nicht mehr will. Wenn er aber frei kündigt, dann verstößt er damit gegen den Grundsatz, dass Verträge bindend sind: „pacta sunt servanda“ oder „Grundsatz der Vertragstreue“ sagen Juristen dazu. Demnach ist der Architekt zu schützen, wenn der Bauherr „untreu“ wird. Er hat darauf vertraut, sein Vertragspartner werde zu seinem Wort stehen. Deswegen verliert der Architekt durch die freie Kündigung nicht seinen Honoraranspruch. Allerdings wäre es wiederum nicht fair, wenn er das komplette Honorar bekäme. Schließlich muss ja auch er den Vertrag nicht mehr erfüllen, hat also eine Erleichterung. Und deswegen kommt es zum Abzug: zurzeit pauschal für alle Vertragstypen in Höhe von 95 Prozent; sachgerechter wäre aber ein Abzug von nur 40 Prozent bei Architektenverträgen. Denn zum Beispiel gibt es bei Architekten in der Regel keine Materialersparnis, wie etwa bei Handwerkern. Ungleiches sollte schlicht nicht gleich behandelt werden. Das gilt allemal jetzt, wo es ein spezielles Architekten- und Ingenieurvertragsrecht im BGB gibt. Es wäre erfreulich, wenn der Gesetzgeber sich dieser Anregung annähme!
Sinah Marx ist stellvertretende Geschäftsführerin und stellvertretende Justiziarin der Hamburgischen Architektenkammer
