Gesiegt und doch verloren

Axel Plankemann
Was passiert, wenn Wettbewerbsauslober die Planung und Realisierung eines Projekts unter Verstoß gegen Auslobung und Beauftragungsversprechen vergeben wollen? Mit diesem Thema beschäftigten sich das Landgericht Arnsberg und die Vergabekammer des Saarlandes. Ihre Entscheidungen fielen unterschiedlich aus: Im einen Fall erreichte das Auftragsvolumen den vergaberechtlichen Schwellenwert; gegen dieses Verfahren war damit der Vergaberechtsweg eröffnet. Im anderen Fall war der Schwellenwert nicht erreicht und daher vergaberechtlicher Primärschutz zur Anfechtung des Verfahrens ausgeschlossen.

1. LG Arnsberg  (Urteil vom 19.7.2007, Az.: 8 O 134/07)

Das Landgericht Arnsberg war von den ersten Preisträgern eines Architektenwettbewerbes im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung angerufen worden; der vergaberechtliche Schwellenwert für die Architektenleistung war nicht erreicht. Die Ausloberin hatte zu Beginn des Wettbewerbsverfahrens erklärt, dass sie einem der Preisträger die Weiterbearbeitung der Aufgabe zumindest bis einschließlich Leistungsphase 5 nach § 15 HOAI übertragen werde, sofern kein wichtiger Grund einer Beauftragung entgegenstehe, soweit und sobald die dem Wettbewerb zugrunde liegende Auf­gabe realisiert werden soll und mindestens einer der Teilnahmeberechtigten, dessen Wettbewerbsarbeit mit einem Preis ausgezeichnet wurde, eine einwandfreie Ausführung der zu übertragenden Leis­tung gewährleiste.

Das Preisgericht empfahl dem Auslober einstimmig, die mit dem ersten Preis ausgezeichnete Arbeit unter Berücksichtigung von Anregungen und Empfehlungen aus der schriftlichen Beurteilung zur Grundlage der Planung zu machen und deren Verfasser mit der weiteren Bearbeitung zu beauftragen. In der Folge fand eine hitzige Diskussion des Wettbewerbsergebnisses in den politischen Gremien statt. Im Zusammenhang mit der Ausstellung der Entwürfe wurden zahlreiche schriftliche Stellungnahmen abgegeben, die sich mehrheitlich gegen die Realisierung des Siegerentwurfs aussprachen. Dies führte zu dem Vorschlag, im Rahmen einer öffentlichen Diskussion den Siegerentwurf vorzustellen, wobei zusätzlich zwei weitere Entwürfe zur Abstimmung gestellt werden sollten.

Die Preisträger weigerten sich, an diesem Verf ahren teilzunehmen und kündigten für den Fall einer Entscheidung zugunsten eines Nichtpreisträgers die Geltendmachung von Rechtsansprüchen auf Beauftragung beziehungsweise auf Entschädigungsleistungen an. Nachdem sich andeutete, dass ein im Wettbewerb nicht mit einem Preis bedachtes Büro den Auftrag erhalten sollte, ließen die Wettbewerbssieger die Ausloberin mit Anwaltschreiben auffordern, dafür Sorge zu tragen, dass kein Vertrag mit einem Nichtpreisträger geschlossen werde. Sie waren der Ansicht, einen Anspruch auf Unterlassung einer solchen Drittbeauftragung geltend machen zu können.

Das Gericht bestätigt zunächst die Zulässigkeit des Zivilrechtsweges für die vorliegende Klage. Der ordentliche Rechtsweg ist für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen gegeben, deren Wert unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte liegt. Nicht gegeben ist hier dagegen der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten (BVerwG NZBau 2007, 389). Das Gericht hält die Klage trotzdem für unbegründet, weil die Kläger keinen Unterlassungsanspruch hätten. Das auslobungswidrige Verhalten stelle eine Verletzung vorvertraglicher beziehungsweise vertraglicher Pflichten dar, welche allenfalls vertragsrechtliche Schadensersatzansprüche auslösten. Die Beauftragung eines Dritten aber könne zivilrechtlich nicht verhindert werden.

Das Gericht geht zwar davon aus, dass sich die Ausloberin bindend verpflichtet habe, einen der Preisträger zu beauftragen. Das Preisgericht habe die späteren Kläger als ers­te Preisträger ermittelt und deren Beauftragung ausdrücklich empfohlen. Zwar sei die Erklärung der Ausloberin auch rechtsverbindlich, nach welcher jedenfalls einem der Preisträger der Auftrag zu erteilen sei. Trotzdem sei im vorliegenden Fall – unter den Schwellenwerten des Vergaberechts – eine Beauftragung rechtlich nicht zu verhindern.

Die Preisträger hätten zwar aufgrund der Wettbewerbsbedingungen einen Anspruch darauf, dass eine der Planungen auch realisiert würde. Nach Auffassung des Gerichts kann aber nicht verhindert werden, dass die Ausloberin bereits vor Durchführung der Planungsleistungen von der Beauftragung eines Preisträgers Abstand nimmt, wenn sie sich aufgrund massiver entgegenstehender (auch politischer) Bedenken nicht mehr in der Lage sieht, die Planungsleistungen tatsächlich umzusetzen.

Auch bei bereits auslobungskonform abgeschlossenem Vertrag, so die Überlegung des Gerichts, hätte die Ausloberin gemäß § 649 BGB jederzeit die Möglichkeit gehabt, den Vertrag zu kündigen. Eines besonderen Kündigungsgrundes bedürfe es im Werkvertragsrecht grundsätzlich nicht. Die Ausloberin hätte dann nur die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu zahlen. Eine gesetzliche Möglichkeit, die Durchführung eines Vertrages zu erzwingen und damit die Beauftragung eines Dritten rechtlich zu unterbinden, sei aber nicht gegeben. Insofern könnten die Kläger hier nicht besser gestellt werden, als wenn ihnen der Auftrag bereits erteilt und danach gekündigt worden wäre. Daher stehe den Klägern der begehrte Unterlassungsanspruch nicht zu. Die vorliegende Verletzung vorvertraglicher oder vertraglicher Pflichten führt daher l­ediglich zu einem Schadensersatzanspruch. Die Auftragserteilung an einen anderen Architekten kann hier nicht ­verhindert werden.

2. Vergabekammer Saarland (Beschluss vom 20.2.2008, Az.:1 VK 7/2007)

Anders geht die Auseinandersetzung bei der Vergabekammer des Saarlandes aus. Die Vergabekammer hatte sich mit dem Saarbrücker Architektenwettbewerb „Galerie der ­Gegenwart“ zu befassen. In dem offenen internationalen Realisierungswettbewerb für den Neubau der Galerie der Gegenwart als Erweiterung des bestehenden Museumskomplexes hatte das Preisgericht einen ersten Preisträger ermittelt und einstimmig der Ausloberin empfohlen, den Verfasser mit der weiteren Planung zu beauftragen. In der schriftlichen Beurteilung der Wettbewerbsarbeit heißt es: „Der Entwurf ist eigenständig, mutig und stadtbildprägend und lässt dem Bestand dabei seinen originären Charakter … Die vom Verfasser nach Osten entwickelte Bebauung ­bedingt eine Schwerpunktverlagerung des Baufeldes“.

Allerdings hatten zahlreiche Teilnehmer während des Wettbewerbs gefragt, ob sie das eng geschnittene „Baufenster“ wirklich einhalten müssten. Die Antworten hatten den völlig eindeutigen Tenor „das Baufester ist verpflichtend einzuhalten“. Der erste Preisträger überschritt dann allerdings das zwingend vorgegebene Baufenster mit seinem Baukörper um mehr als 50 Prozent.

Der zweite Preisträger des Wettbewerbs stellte anschließend einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Saarlandes. Diese beschloss:

1. Die Entscheidung des Preisgerichts wird insoweit für ­unverbindlich erklärt, als sie zum Gegenstand hat, das ­ausgewählte Architekturbüro zum ersten Preisträger zu ­bestimmen; Entsprechendes gilt für die darauf basierende Empfehlung des Preisgerichts an die Antragsgegnerin zur weiteren Bearbeitung.
2. Die übrigen Preisträger rücken entsprechend der Preisgerichtsentscheidung in der Rangfolge nach.
3. Der Antragsgegnerin wird untersagt, das mit dem ersten Preis vom Preisgericht ausgewählte Architekturbüro in das sich an den Realisierungswettbewerb anschließende Verhandlungsverfahren nach VOF mit einzubeziehen oder ihm den Auftrag auf sonstige Weise zu erteilen.

Gegen den Nachprüfungsantrag des zweiten Preisträgers hatte zuvor die Ausloberin mit dem üblichen Instrumentarium argumentiert: Unter anderem führte sie an, der Zweitplatzierte sei nicht antragsbefugt, weil ihm – unabhängig von dem verliehenen ersten Preis – natürlich die Möglichkeit verbleibe, sich im zwingend vorgesehenen Verhandlungs­verfahren um den Auftrag zu bewerben. Der Antragsteller habe auch nicht dargelegt, dass durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß seine Aussichten auf die Auftragserteilung verschlechtert worden sein könnten. Im Übrigen sei die Entscheidung des Preisgerichts für alle Beteiligten in dem Auslobungsverfahren verbindlich, eine gerichtliche Überprüfung damit von vornherein ausgeschlossen. Der ­Entscheidung des Preisgerichts komme eine dem Zuschlag entsprechende Wirkung zu, sie stelle die maßgebliche Zäsur im Auslobungsverfahren dar und beende unangreifbar das Wettbewerbsverfahren.

Die Beurteilung dieser Argumentation durch die Vergabekammer ergibt sich aus den Leitsätzen ihres Beschlusses:

1. Das Regelwerk der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) kennt – in Abweichung von den übrigen Verdingungsordnungen – begrifflich keine Zuschlagsentscheidung; das Vergabeverfahren wird vielmehr durch Auftragsvergabe im Sinne von § 16 VOF, das heißt durch Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages beendet. Ob und wann ein solcher Vertrag zustande kommt, richtet sich grundsätzlich nach allgemeinem Zivilrecht.
2. Die Entscheidung eines Preisgerichtes hat trotz des § 661 Abs. 2 Satz 2 BGB keine dem Zuschlag entsprechende Wirkung.
3. Wie sich aus § 5 Abs. 2 Buchstabe c VOF ergibt, sind im Anschluss an einen Wettbewerb mit dem oder den Preisträger(n) Auftragsverhandlungen gemäß § 24 VOF durchzuführen, wenn sich der Auslober in der Auslobung selbst verpflichtet hat, einen der Preisträger weiter zu beauftragen.
4. Es besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Nachprüfungsantrag, wenn ein zwingend auszuschließender potenzieller Teilnehmer doch an Auftragsgesprächen nach der VOF beteiligt werden soll.
5. Mit der Zulassung einer Wettbewerbsarbeit, die bindende Vorgaben eines Wettbewerbs nicht einhält, verstößt das Preisgericht gegen den in § 25 Abs. 2 VOF niedergelegten Grundsatz der Chancengleichheit, der Ausfluss des Gleichheitssatzes des Artikel 3 GG ist.
6. Ein solch schwerwiegender Verstoß führt dazu, die Entscheidung des Preisgerichts, dieser Wettbewerbsarbeit den ersten Preis zuzuerkennen, in diesem Umfang als unverbindlich zu erklären. Dementsprechend rücken die übrigen Preisträger nach vorne.

Die Vergabekammer hat sich in überzeugender Weise mit der vergaberechtlichen Problematik des vorliegenden Wettbewerbs auseinandergesetzt:

• Die Bedeutung der Frage, ob ein Zuschlag (durch Preisgerichtsentscheidung) bereits erteilt wurde, erschließt sich aus der Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach kann ein bereits erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden. Zu Recht stellt die Vergabekammer fest, dass bereits die VOF – in Abweichung von den übrigen Verdingungsordnungen – begrifflich keine Zuschlagsentscheidung kennt. Das Vergabeverfahren wird vielmehr durch Auftragsvergabe im Sinne des § 16 VOF, das heißt durch Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages, beendet. Entgegen anders lautenden Entscheidungen des OLG Düsseldorf und der Vergabekammer Köln wird richtigerweise davon ausgegangen, dass der Entscheidung eines Preisgerichts eine dem Zuschlag entsprechende Wirkung nicht zukommt (in diesem Sinne haben bereits die Vergabekammern Nordbayern und Sachsen entschieden). Etwas anderes folgt weder aus § 661 Abs. 2 Satz 2 BGB noch den entsprechenden Regelungen der Wettbewerbsordnung (GRW/RAW; vgl. auch bereits OLG Hamm, Urteil vom 21.3.2000, Az.: 24 U 64/99 in Hartmann u. a., VOF, Teil 7/3, Nr. 19). Zutreffend weist die Vergabekammer darauf hin, dass ein Auslober nicht grundsätzlich verpflichtet ist, den Planungsauftrag an den ersten Preisträger zu erteilen, und zwar auch nicht bei entsprechender Empfehlung des Preisgerichtes. Wie sich aus § 5 Abs. 2 c VOF ergibt, sind vielmehr im Anschluss an einen Wettbewerb Auftragsverhandlungen gemäß § 24 VOF durchzuführen.

• Die Vergabekammer bestätigt auch das Rechtsschutzbedürfnis für einen Nachprüfungsauftrag, wenn ein zwingend auszuschließender potenzieller Teilnehmer (Preisträger) gleichwohl an Auftragsgesprächen im Verhandlungsverfahren beteiligt werden soll. Dies mindert zwangsläufig die Chancen der anderen Preisträger. Der Wettbewerbsbeitrag des vom Preisgericht mit dem ers­ten Preis ausgezeichneten Büros entsprach aber nicht den Auslobungsbedingungen, weil insofern gegen bindende Vorgaben des Wettbewerbs verstoßen wurde, was insbesondere den zentralen Grundsatz der Chancengleichheit im Wettbewerb (§ 25 Abs. 2 VOF) verletzt.

• Da die Entscheidung des Preisgerichts auf einem gravierenden Vergabefehler beruht, weil sie einen Wettbewerber zum ersten Preisträger ernennt, der nach den Vorschriften der VOF in Verbindung mit der Wettbewerbsordnung eigentlich hätte ausgeschlossen werden müssen, kommt der Entscheidung des Preisgerichts in diesem Umfang keine Verbindlichkeit zu. Gleiches gilt für die Empfehlung, die mit dem ersten Preis bedachte Arbeit mit der weiteren Planung zu beauftragen.

Dass eine für den Auslober verbindliche Entscheidung des Preisgerichts nicht vorliegt, wenn das Preisgericht den in der Auslobung enthaltenen Rahmen zwingender Voraussetzungen nicht hinreichend berücksichtigt hat, hat im Übrigen bereits das OLG Hamm (in dem oben zitierten Urteil) vor längerer Zeit festgestellt. Ein solch schwerwiegender Verfahrensverstoß liegt hier darin, dass das Preisgericht bei seiner Entscheidung eine der grundlegendsten, die Gestaltung des Bauvorhabens maßgeblich prägenden Forderungen der Auslobung nicht beobachtet hat, nämlich die im beigefügten Lageplan eingezeichnete Baubegrenzung, und sich zu Las­ten der Mitbewerber darüber hinwegsetzte. Daher war die Entscheidung des Preisgerichts insoweit für unverbindlich zu erklären, als der fraglichen Wettbewerbsarbeit der erste Preis zuerkannt wurde.

Eine Aufhebung der gesamten Entscheidung des Preisgerichts war nach Auffassung der Vergabekammer nicht geboten. Allerdings war es ihr auch nicht möglich, durch Zurückversetzung des Verfahrens in das Stadium der Preisgerichtsentscheidung nachträglich den ersten Preis in einen Sonderpreis/Sonderankauf umdeklarieren zu lassen. Dies scheiterte bereits an dem zentralen Grundsatz der Anonymität, die in diesem Stadium nicht mehr bestand. Gemäß § 25 Abs. 8 VOF in Verbindung mit der Wettbewerbsordnung rücken daher die übrigen Preisträger entsprechend der vom Preisgericht festgelegten Rangfolge mit ihren Arbeiten nach. Ein Verhandlungsverfahren mit dem ersten Preisträger scheidet in jedem Fall aus.

Schlussfolgerung: Auslobungsbedingungen einhalten!

Wie auch die bereits mehrfach zitierte Entscheidung des OLG Hamm kann die Entscheidung der Vergabekammer Saarland als deutlicher Hinweis an alle an einem Architektenwettbewerb Beteiligten verstanden werden, klare Auslobungsbedingungen nicht nur zu formulieren, sondern auch im weiteren Verfahren (Vorprüfung, Preisgericht) zu beachten. Vom Preisgericht tolerierte Verstöße gegen zwingende Auslobungsbedingungen dagegen erweisen allen Beteiligten einen Bärendienst.

Axel Plankemann ist Rechtsanwalt in Hannover.